La cession de droit au bail doit être bien distinguée de celle de cession de fonds de commerce. Ce sont deux droits patrimoniaux distincts qui ne peuvent être confondus et ne se recouvrent pas quand bien même l’un est souvent nécessaire à l’existence de l’autre.
Pour rappel, le fonds de commerce se compose d’éléments incorporels et corporels, tels que la clientèle, l’enseigne, le nom commercial, les brevets, le matériel ainsi que le droit au bail commercial.
La cession d’un fonds de commerce emporte cession du bail lorsque le local loué, qui permet le ralliement de la clientèle, est essentiel à l’exploitation (Cass. Com., 26 octobre 1993). La réciproque n’est pas vraie.
Le locataire peut-il céder son droit au bail ?
Le locataire peut librement céder son bail, sauf à ce que le contrat le lui interdise (article 1717 du Code civil). S’agissant d’un bail commercial, le locataire doit disposer du droit de céder le bail qui très souvent est une composante essentielle du fonds de commerce qu’il exploite.
Parallèlement, il est compréhensible que le bailleur dispose d’un droit de regard puisqu’un nouveau débiteur se substituera au précédent après la cession.
Aussi, pour assurer un équilibre entre la liberté contractuelle et le droit de regard du bailleur, l’article L. 145-16, alinéa 1er, du Code de commerce, dispose que sont « réputées non écrites, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du statut des baux commerciaux à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise. »
Toutefois, le bailleur dispose de la faculté de limiter ou restreindre la cession du droit au bail par le locataire.
Comment le bailleur peut-il restreindre ou limiter le droit de cession du bail du locataire ?
Le bailleur ne peut inclure de clause interdisant la cession du droit au bail. Cependant, des clauses peuvent venir restreindre la faculté du locataire à céder son bail.
Les clauses restreignant le choix de l’acquéreur
La clause peut reprendre la lettre de l’article L. 145-16, n’autorisant la cession du droit au bail qu’au seul acquéreur du fonds de commerce exploité par le locataire.
Les clauses exigeant l’intervention du bailleur
Le but premier de ces clauses est de permettre au bailleur d’apprécier les qualités et les garanties présentées par le cessionnaire.
Ainsi, une clause exigeant l’intervention du bailleur octroie à ce dernier le droit d’agréer ou de refuser le potentiel cessionnaire du droit au bail.
En pratique : les parties pourront donc prévoir l’autorisation préalable du bailleur, la simple demande d’autorisation et donc envisager les modalités (par exemple, si celle-ci doit être expresse ou tacite). Les parties doivent donc précisément rédiger ces clauses afin d’éviter d’une part, la nullité des clauses relatives à la cession, et, d’autre part, que celles-ci soient soumises à l’appréciation du juge en cas d’imprécision.
Les stipulations d’un droit de préemption en faveur du bailleur
Les parties peuvent prévoir une clause reconnaissant un droit de préemption dans le cas où le locataire déciderait de vendre son fonds de commerce.
Les autres clauses encadrer le droit de cession de bail
Bailleur et locataire peuvent prévoir en amont, maintes clauses encadrant la cession du droit au bail (exigeant le règlement de tous les loyers, la poursuite d’un contrat, etc.). La liste des clauses est conséquente et dépendra du type d’activité.
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